实现担保物权案件系列问题（二）：办理了具强公证的抵押合同能否申请实现担保物权

作者：许建添  上海申骏律师事务所  合伙人

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随着立法及司法实践的不断发展进步，银行催收不良贷款的司法途径越来越多。在不良贷款催收过程中，银行除了直接向人民法院起诉以外，对于设立了担保物权的不良贷款还可向法院申请实现担保物权。若是借款合同、抵押合同办理了具有强制执行效力债权文书公证（简称“具强公证”），还可向公证处申请执行证书，再向法院申请强制执行。

但是，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号，简称“《批复》”）规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。即，办理了具强公证的债权文书不具有可诉性。那么，如果抵押合同办理了具强公证，银行还能否申请实现担保物权？笔者认为两者并不冲突，理由如下：

首先，法律、司法解释均未规定抵押合同办理具强公证之后相关当事人不能申请实现担保物权。根据《物权法》的相关规定，实现担保物权是在当事人未就担保物权的实现方式达成协议的情况下，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

相关法条：

《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”

《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产”。

2012年《民事诉讼法》新增了担保物权实现的特别程序，对《物权法》规定的担保物权非讼便捷实现途径作出具体的程序规定，但是法律并未排除办理具强公证的抵押合同之当事人向人民法院申请实现担保物权的权利。从债权人的角度，只是多了一种救济途径，当事人对此应当具有选择权。

其次，当事人申请办理具强公证的主要条件之一即为债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。实现担保物权案件适用的前提也是当事人对于债权本身并无太大争议，仅是由于当事人对于担保物权的实现方式未能达成协议，因而请求人民法院拍卖、变卖担保财产。由此可见，具强公证亦符合实现担保物权的前提。

再次，《批复》规定不予受理的是当事人提起的民事诉讼，而且《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（法释〔2014〕6号，简称“《涉及公证规定》”）第三条第二款规定，当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。可见，《批复》与《涉及公证规定》均是针对“提起民事诉讼”，即当事人不得提起民事诉讼程序，而实现担保物权程序属于特别程序，人民法院不应以抵押合同办理过具强公证而拒绝受理当事人提出的实现担保物权申请。

此外，关于办理了具强公证的抵押合同能否申请实现担保物权，在实践中已经有了许多案例。通过中国裁判文书网检索相关案例，大部分案例均是支持办理了具强公证的当事人向法院申请实现担保物权，但也有部分法院持反对意见。比如徐州市泉山区人民法院在其所作出的（2014）泉民特字第4号和第9号民事裁定中均认为，依据《涉及公证规定》第三条第二款的规定，申请人在未对《具有强制执行效力的债权文书公证书》提起执行申请并被裁定不予执行的前提下，提起本案诉讼（即实现担保物权申请）不符合法律规定。笔者认为，该裁定将实现担保物权特别程序等同于诉讼程序并不准确。

综上，结合现有相关规定以及司法实践中的大量案例，笔者认为，即使抵押合同办理了具强公证，银行仍然有权直接向法院申请实现担保物权。当然，前提是银行还未向公证处申请执行证书并向法院申请强制执行。

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